Il caso spiegato
Il primato del diritto UE sulla concorrenza nelle gare pubbliche
6 min di lettura · Aggiornato a maggio 2026 · Supervisione editoriale: Avv. Federico Papa
L'entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023 consolida un percorso giurisprudenziale avviato da anni, segnando il definitivo tramonto degli automatismi nel project financing italiano. Secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE e dai recenti orientamenti delle magistrature superiori, il contrasto tra la normativa interna e i trattati europei ha imposto la disapplicazione immediata delle norme nazionali che garantivano vantaggi sproporzionati ai promotori di iniziative pubbliche. Attraverso la ricostruzione dei fatti e l'analisi della disciplina applicabile, l'esame evidenzia come il principio di parità di trattamento prevalga sulle aspettative economiche dei singoli operatori. L'articolo approfondisce la vicenda reale per poi proporre un caso gemello didattico utile a comprendere l'applicazione pratica di questo delicato equilibrio tra investimento privato e libera concorrenza.
In sintesi
Il caso analizza la disapplicazione dell'art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016, relativo al diritto di prelazione del promotore nel project financing. La giurisprudenza, recependo i principi della Corte di Giustizia UE, ha chiarito che tale diritto altera il gioco concorrenziale. L'articolo esamina le conseguenze per le stazioni appaltanti e le tutele per i secondi classificati, offrendo una guida operativa per i professionisti del diritto amministrativo.
Il fatto
La vicenda trae origine da una serie di concessioni per la gestione di infrastrutture locali. Secondo quanto riportato da testate specializzate quali Lavori Pubblici e Italia Appalti, diverse imprese partecipanti a gare di finanza di progetto hanno impugnato i provvedimenti di aggiudicazione definitiva.
Il fulcro della controversia risiede nell'esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore: un operatore che, pur avendo presentato un'offerta economica o tecnica inferiore rispetto all'aggiudicatario, poteva pareggiare l'offerta migliore e conseguire l'affidamento del contratto.
La vertenza è giunta dai tribunali amministrativi regionali fino al Consiglio di Stato. Vista la rilevanza eurounitaria della questione, la causa ha investito la Corte di Giustizia UE, giungendo a una decisione nomofilattica che ha sancito l'incompatibilità della norma nazionale con i principi fondamentali di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Le norme in gioco
Al centro del contenzioso figura l'Art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici 2016), che consentiva al promotore di subentrare nell'aggiudicazione entro 15 giorni dalla comunicazione dell'esito della gara.
Tale disposizione interna contrasta apertamente con gli articoli 49 (Libertà di stabilimento) e 56 (Libera prestazione dei servizi) del TFUE, nonché con le prescrizioni della Direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione.
La ratio della disciplina eurounitaria è assicurare che ogni operatore economico dell'Unione possa competere in condizioni di reale parità, evitando che il vantaggio conoscitivo del proponente si converta in una posizione di privilegio idonea a scoraggiare la partecipazione di concorrenti transfrontalieri.
Cosa dice la giurisprudenza
La giurisprudenza amministrativa e sovranazionale ha chiarito che il diritto di prelazione non può operare in modo automatico né prescindere da stringenti giustificazioni legate all'interesse pubblico. I giudici hanno evidenziato come tale automatismo alteri irrimediabilmente la *par condicio* tra gli offerenti.
L'orientamento oramai consolidato impone alle stazioni appaltanti e ai giudici nazionali di disapplicare la norma interna in contrasto con il diritto UE, affermando la prevalenza della concorrenza per il mercato rispetto alla tutela dell'aspettativa del singolo promotore.
In mancanza di eccezionali esigenze di proporzionalità, il meccanismo della prelazione disincentiva i concorrenti dal presentare offerte migliorative, nella consapevolezza che il promotore potrebbe appropriarsi del risultato del loro sforzo progettuale ed economico.
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Cosa insegna ai professionisti
1. Vigilanza sulla compatibilità UE: I legali devono verificare costantemente la conformità delle norme del Codice dei Contratti Pubblici con il diritto primario e derivato dell'Unione, giacché la disapplicazione opera direttamente in capo al giudice senza necessità di incidente di costituzionalità.
2. Valutazione del rischio per i promotori: I consulenti chiamati ad assistere i promotori privati devono chiarire che il diritto di prelazione non costituisce più una garanzia di aggiudicazione, imponendo la formulazione di offerte competitive sin dalla fase iniziale.
3. Corretta conformazione dei bandi: Per le stazioni appaltanti è doveroso conformare i bandi di finanza di progetto espungendo automatismi o vantaggi sproporzionati, al fine di scongiurare contenziosi paralizzanti idonei a bloccare l'esecuzione delle opere per anni.
Riferimenti: Art. 183 D.Lgs. 50/2016Art. 49 TFUEArt. 56 TFUEDirettiva 2014/23/UEArt. 193 D.Lgs. 36/2023
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Domande frequenti
Cosa succede se un bando prevede ancora la prelazione automatica?
La relativa clausola è affetta da illegittimità per contrasto con il diritto dell'Unione Europea: può essere impugnata dai concorrenti lesi oppure essere disapplicata direttamente dalla stazione appaltante e dal giudice amministrativo.
Il promotore ha diritto a un risarcimento se perde la prelazione?
Il promotore ha diritto unicamente al rimborso delle spese di progettazione debitamente documentate entro i limiti di legge, mentre non spetta alcun risarcimento per la mancata aggiudicazione qualora la gara si sia svolta nel rispetto della concorrenza.
La prescrizione influisce su questi ricorsi?
In materia di contratti pubblici operano i termini decadenziali brevi previsti dall'art. 120 del Codice del Processo Amministrativo (pari a 30 giorni), motivo per cui è indispensabile impugnare tempestivamente il bando o l'atto lesivo della concorrenza.
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