Conversione contratto termine pubblico impiego e art. 36 D.Lgs. 165/2001

In merito alla questione della conversione del rapporto di lavoro a termine nel pubblico impiego in caso di abuso, il quadro normativo e giurisprudenziale italiano è consolidato nel senso del divieto assoluto di trasformazione, pur prevedendo misure risarcitorie specifiche.

1. Inquadramento normativo

La disciplina fondamentale è contenuta nell'art. 36 del D.Lgs. 165/2001 (Testo Unico Pubblico Impiego). Il comma 5 di tale articolo stabilisce espressamente che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato 1Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.Art. 36 D.Lgs. 165/2001… Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35. 2. Le amministrazioni pubbliche ….

Tale norma trova coordinamento con l'art. 29 del D.Lgs. 81/2015, il quale fa salve le disposizioni speciali per il settore pubblico, confermando l'esclusione della conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato in caso di illegittimità 2Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183. (15G00095)Art. 29 D.Lgs. 81/2015… 2, della legge n. 223 del 1991 ; b) i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell'agricoltura e gli operai a tempo determinato, cosi' come definiti dall' articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375 ….

2. Compatibilità con la Direttiva 1999/70/CE (Clausola 5)

La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affrontato il tema del contrasto tra il divieto di conversione e la Direttiva 1999/70/CE, la quale impone agli Stati membri di adottare misure efficaci per prevenire e sanzionare l'abuso dei contratti a termine.

• Esclusione della disapplicazione: Il giudice nazionale non può disapplicare l'art. 36, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 per convertirne il rapporto, poiché la Corte di Giustizia UE ha chiarito che la clausola 5 dell'Accordo Quadro recepito dalla Direttiva non impone un obbligo generale di prevedere la trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato 3Cass. civ. sez. L, Ordinanza n. 11128/2023 4Cass. civ. sez. L, Ordinanza n. 11128/2023.
• Ratio del divieto: Il divieto di conversione è giustificato dal principio costituzionale del pubblico concorso (art. 97 Cost.), necessario per l'accesso ai ruoli della P.A. Tale divieto si applica anche quando la selezione iniziale del lavoratore è avvenuta tramite graduatorie che non implicano valutazioni discrezionali (come quelle dei Centri per l'Impiego) 5Cass. civ. sez. VI, Ordinanza n. 22458/2021 6Cass. civ. sez. VI, Ordinanza n. 22458/2021.

3. Misure sanzionatorie equivalenti: il risarcimento del danno

In assenza della conversione, l'ordinamento italiano ha previsto una misura risarcitoria considerata dalla giurisprudenza come "misura equivalente" idonea a sanzionare l'abuso.

• Indennità onnicomprensiva: Ai sensi dell'art. 36, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 e dell'art. 32 della Legge 183/2010 (Collegato Lavoro), il lavoratore ha diritto a un'indennità risarcitoria compresa tra un minimo di 4 e un massimo di 24 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto 1Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.Art. 36 D.Lgs. 165/2001… Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35. 2. Le amministrazioni pubbliche … 7Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonche' misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro. (10G0209)Art. 32 L. 183/2010… 604 , come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano inoltre: a) ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro ((...)) ((PERIODO ABROGA.
• Danno presunto (Danno Comunitario): La Corte di Cassazione ha chiarito che tale indennità costituisce un "danno presunto" con valenza sanzionatoria, volto a ristorare il lavoratore dalla perdita di chance e dalla precarizzazione del rapporto, senza che sia necessaria la prova specifica del danno emergente, fatta salva la facoltà di provare un danno maggiore 8Cass. civ. sez. L, Ordinanza n. 37741/2022 9Cass. civ. sez. L, Ordinanza n. 37741/2022.
• Effetto della stabilizzazione: Se il lavoratore viene successivamente immesso in ruolo (stabilizzato), la giurisprudenza ritiene che tale circostanza possa costituire di per sé una misura idonea a cancellare l'abuso, assorbendo l'esigenza di un ulteriore risarcimento monetario, a meno che non si provino danni diversi ed ulteriori 10Cass. civ. sez. L, Sentenza n. 35369/2021 11Cass. civ. sez. L, Sentenza n. 35145/2023 12Cass. civ. sez. L, Sentenza n. 35145/2023.

Conclusione operativa

Il giudice non può disapplicare l'art. 36 co. 5 per disporre la conversione, poiché l'ordinamento italiano prevede già misure sanzionatorie alternative (il risarcimento economico ex art. 32 L. 183/2010 o la stabilizzazione tardiva) che la Corte di Giustizia e la Cassazione considerano conformi alla Direttiva 1999/70/CE.

Il dipendente pubblico che ha superato i 36 mesi di servizio avrà dunque diritto a:

1. L'accertamento dell'illegittimità della reiterazione del termine.
2. Un'indennità risarcitoria quantificata tra 4 e 24 mensilità (salvo che sia intervenuta una stabilizzazione che la giurisprudenza consideri sanante l'abuso).
3. La responsabilità erariale e disciplinare dei dirigenti responsabili della violazione 1Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.Art. 36 D.Lgs. 165/2001… Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35. 2. Le amministrazioni pubbliche ….